fungibilidade recursal

Introdução

Neste trabalho será discutido e analisado o fenômeno da fungibilidade recursal, que implica o recebimento de um recurso efetivamente interposto por outro, ou seja, aquele que o Tribunal entende como adequado ao caso.

Interessante ressaltar o que assevera Nelson Nery Júnior ao conceituar a fungibilidade:“É o princípio pelo qual se permite a troca de um recurso por outro: o tribunal pode conhecer do recurso erroneamente interposto”.

O princípio da fungibilidade teve origem no direito alemão, através de duas teorias: a teoria subjetiva, na qual o recorrente perderia o direito de recorrer caso tivesse interposto o recurso cabível com relação à decisão correta que deveria ter sido proferida pelo Julgador; e a teoria objetiva, que não se importava com o erro do Juiz, pois estabelecia uma relevância do conteúdo, da essência, da finalidade da decisão. Porém, nenhuma das duas teorias conseguiu superar as dificuldades concernentes à matéria.

No Brasil, o princípio da fungibilidade era previsto expressamente no CPC de 1939 em seu artigo 810, in verbis:

Salvo a hipótese de má-fé ou erro grosseiro, a parte não será prejudicada pela interposição de um recurso por outro, devendo os autos ser enviados à Câmara, ou Turma, a que competir o julgamento.

A doutrina entendia que essa regra decorria do princípio publiscístico do processo, que preceituava o não sacrifício do conteúdo pela forma.

O CPC vigente não contém artigo específico sobre o tema, fato que não afastou a aplicação desse princípio, uma vez que o é defendido pela doutrina e encontra-se presente na jurisprudência dos Tribunais, desde que atendidos seus pressupostos, os quais também vêm experimentando evolução.

Na exposição de motivos do CPC de 1973 há menção ao princípio da fungibilidade, mas também existem comentários sobre a simplificação do novo sistema recursal adotado. Fato que, no meu sentir, pode ter sido a mola propulsora para suprimir sua