O ICMS pago antecipado por substituição tributária em São Paulo

O ICMS pago antecipado por substituição tributária em São Paulo
José Antonio Pachecco*
Elaborado em 01/2009. Publicado originalmente em www.fiscosoft.com.br.

Introdução
Consolidou-se no Estado de São Paulo duas grandes modalidades de cobrança do Imposto sobre Circulação de Mercadorias (ICMS) por substituição tributária: o diferimento e a cobrança antecipada. O diferimento não apresenta questionamentos jurídicos importantes no tocante ao fato gerador e à base de cálculo do imposto, visto tratar-se de simples postergação do pagamento para o contribuinte que vem a seguir na cadeia de comercialização do produto.
Com efeito, o fato gerador do ICMS ocorreu com a saída da mercadoria do remetente e a base de cálculo é aquela prevista na legislação própria, estampada na nota fiscal emitida por ele.
Apenas o pagamento foi suspenso de um momento para outro, do remetente da mercadoria para o seu destinatário.
Na hipótese, o estado opta por deixar de receber o imposto do remetente para cobrá-lo do destinatário. O diferimento, portanto, limita-se aos aspectos relacionados à responsabilidade pelo recolhimento do imposto, embora essa responsabilidade continue solidária entre os dois contribuintes envolvidos na operação.
Nessa modalidade, todos os princípios constitucionais que comandam o ICMS, inclusive o da não-cumulatividade, ficam preservados e respeitados.
O mesmo não ocorre quando o Estado opta por cobrar o ICMS antecipadamente por substituição tributária, a chamada "substituição tributária para frente". Os contribuintes substituídos estão à frente na cadeia de comercialização. Desta forma, o contribuinte substituto, por presunção legal, fica obrigado a recolher o ICMS relativo às operações subseqüentes que ainda serão realizadas por contribuintes futuros e incertos.
Essa modalidade de cobrança do ICMS gera 4 grandes questões jurídicas:
a) exige-se o ICMS antecipadamente, antes mesmo da ocorrência de seu fato gerador e da receita auferida pelo contribuinte substituído. A