Perda da liberdade

PERDA DA LIBERDADE (OS DIREITOS DOS PRESOS) Heleno Cláudio Fragoso I INTRODUÇÃO É antiga a idéia de que os presos não têm direito algum. O condenado é maldito (sacer esto) e, sofrendo a pena, é objeto da máxima reprovação da coletividade, que o despoja de toda a proteção do ordenamento jurídico que ousou violar. O criminoso é execrável e infame, servo da pena, perde a paz e está fora do direito. O outlaw no antigo direito inglês podia ser morto por qualquer pessoa, pois, como se dizia nos próprios textos, “pode ser morto meritoriamente sem a proteção da lei, o que não quer viver conforme a lei”1. No direito primitivo impunha-se ao delinqüente a pena de expulsão do grupo (que virtualmente significava a morte), forma expressiva de retirarlhe, por completo, a proteção do direito. A 13.ª emenda à Constituição americana, aprovada em 1865, proscreve a escravidão e a servidão involuntária, mas ressaltava a hipótese de pena imposta por crime a que alguém seja condenado. Decisão de 1971 referia-se ao preso como escravo do Estado. A prisão aprece para substituir a pena de morte e as penas corporais. Como diz DI GENNARO, a abolição da pena de morte foi favorecida e aceita pela opinião pública especialemnte porque se considera como alternativa à destruição da vida, um cárcere duro e penoso, capaz de corresponder à natural reação vindicativa do público, e de constituir garantia seguro para a defesa da sociedade2. O preso estava, assim, num estado de completa sujeição ao poder arbitrário e absoluto da administração carcerária, sem direito algum. Uma mudança de enfoque só se torna possível quando surge e se afirma, ao lado da função meramente punitiva, uma proclamada finalidade recuperativa, através da qual se procura atribuir à pena um
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JUSSERAND (J.J.), English wayfaring life in the middle ages, Londres, 1891, 256, apud v. HENTIG (H.), La pena, trad., Madri, Espasa Calpe, 1967, 116. 2 DI GENNARO et al., Ordinamento penitenziario e misure alternative alla detenzione, Milão,