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AÇÃO PENAL NO CRIME DE ESTUPRO.
De acordo com a Lei n° 12.015/2009, a ação penal no crime de estupro é (agora) pública condicionada à representação do ofendido (CP, art. 225), e não mais de ação penal privada, à exceção do estupro contra menor de 18 (dezoito) anos ou vulnerável, de ação pública incondicionada. Em razão disso, alguns autores vêm defendendo que, mesmo no caso de estupro qualificado por lesão corporal grave ou morte, a instauração da ação penal dependeria de representação.
O equívoco é manifesto.
Em primeiro lugar, porque incide no caso o art. 101 do Código Penal, sobre crime complexo, que tem a seguinte redação: “quando a lei considera como elemento ou circunstâncias do tipo legal fatos que, por si mesmos, constituem crimes, cabe ação penal em relação àquele, desde que, em relação a qualquer destes, se deva proceder por iniciativa do Ministério Público”.
É bem verdade que o estupro (simples) não é complexo ou composto, visto que, embora o constrangimento ilegal constitua crime autônomo, o ato sexual, por si só, não o é. E o crime complexo, como é sabido, é aquele resultante da fusão de dois ou mais tipos.2 Mas, se o crime de estupro na forma simples não é complexo, o é na forma qualificada por lesão grave ou morte, visto resultar da fusão de dois tipos penais autônomos: estupro (simples) ou constrangimento ilegal e lesão grave ou homicídio.
Incide, pois, o art. 101 do Código Penal, porque tanto a lesão grave quanto a morte são condutas que “a lei considera como elemento ou circunstâncias do tipo legal fatos que, por si mesmos, constituem crimes”. Exatamente por isso, não fosse a previsão legal expressa das circunstâncias qualificadoras nos §§1° e 2° do art. 213 do Código Penal, o agente responderia, em concurso (formal ou material), por estupro e lesão corporal grave ou estupro e homicídio, por serem infrações autônomas.
Em segundo lugar, não faria sentido algum que, para crime menos grave (estupro contra vulnerável ou menor de 18 anos,