Teoria Geral do Processo

Pós-Positivismo e Teoria Geral do Processo
É comum nos dias de hoje em nossa comunidade jurídica a afi rmativa de que nosso Direito se encontra na fase “pós-positivista”. O signifi cado da expressão “pós-positivismo” é de difícil — se não impossível — defi nição.TEORIA GERAL DO PROCESSO
FGV DIREITO RIO 6
8 CALSAMIGLIA, Albert. Postpositivismo.
In: Doxa: Cuadernos de Filosofía del Derecho.
Espanha: Doxa 21-I, 1998, p.
209-220.
9 MARINONI, Luis Guilherme.
Teoria Geral do Processo. São
Paulo, Revista dos Tribunais,
2006.
Em verdade, ela busca representar o atual momento em que, sem fugir do princípio da legalidade, se deseja superar alguns excessos do positivismo radical que imperou em nossos tribunais no século XX.
Segundo o jusfi lósofo espanhol ALBERT CALSAMIGLIA8
, os adeptos do pós-positivismo não defendem um anti-positivismo (ou direito alternativo).
O que ocorre é um deslocamento do enfoque das questões abordadas e, em alguns casos, o distanciamento de certas teses sustentadas pela maior parte da doutrina positivista.
De forma sintética, segundo o referido autor, são dois os pontos em que o pós-positivismo busca dar este novo enfoque:
(a) Os limites do direito. No pós-positivismo, as normas jurídicas não possuem somente elementos descritivos para tratar de fatos passados, mas também elementos prescritivos, com o objetivo de oferecer elementos adequados para resolver problemas práticos. Existe uma preocupação relacionada aos elementos de completude do ordenamento para solucionar hard cases. Uma das tendências mais importantes da teoria jurídica contemporânea é sua insistência nos problemas relativos à indeterminação do direito, pois as tradicionais fontes normativas não podem resolver todas as questões. Ademais, o pós-positivista coloca o julgamento (a aplicação do direito), e não a legislação, como feito pelos positivistas, no centro da análise da ciência jurídica.
(b) A relação entre direito e moral. Para o positivista, a