Posner versus Dworkin

PROGRAMA DE PÓS-GRADUAÇÃO EM DIREITO – CESUPA
MESTRADO
DISCIPLINA: PENSAMENTO JURÍDICO CONTEMPORANEO.
PROFESSOR JEAN CARLOS DIAS
ALUNA: DAYANNE BRENNA CAMPOS DOS SANTOS.

PAPER: Richard Posner tem sido criticado sob o fundamento de que sua concepção do Direito deixa de lado considerações morais, contudo o autor sustenta que endossa a teoria do Direito tal como concebida por Dworkin, acrescentando que no seu entendimento os casos difíceis também podem exigir julgamento com bases em políticas. Considerando os textos debatidos a crítica ao autor pode ser reformulada?

A crítica feita à Posner de que sua concepção do Direito deixa de lado considerações morais se dá pelo fato do autor ser um consequencialista, ou seja, ele diz que devemos nos preocupar com o resultado, sem nos ater – exclusivamente – aos nossos juízos morais.
Ao fazer uma leitura superficial da teoria econômica de Posner o que se entende – erroneamente – é que ele afasta, por completo, o Direito da moral, divergindo totalmente da teoria de Dworkin. Acontece que, esse entendimento é equivocado, é consequência de uma leitura apressada das ideias de Posner, sendo assim, essa crítica ao autor deve ser reformulada.
Dworkin não é positivista, nem jusnaturalista, ele afirma que o positivismo não é suficiente para solucionar os casos difíceis, ou seja, aqueles casos que não tem uma solução posta na lei, assim, para solucionar estes casos é necessário se valer de preceitos jusnaturalistas, ligados à moral – neste aspecto converge com Posner. Dworkin traz três padrões normativos: as regras, os princípios e as políticas. Ele diz que o juiz deve decidir com base nas regras e nos princípios, mas que o juiz não pode usar aspectos políticos nas suas decisões judiciais. Aqui, já vislumbramos um ponto de divergência entre Dworkin e Posner, pois o segundo defende argumentos consequencialistas, logo, admite decisões judicias com base em “políticas”.
Nesse contexto,