Positivismo juridico

Uma crítica acerca do Positivismo Jurídico: engessando a ação da Justiça[1]

Emerson Ademir Borges de Oliveira
Discente do 3º ano do curso de Direito da Fundação Eurípedes Soares da Rocha – UNIVEM – Marília - SP

Ao falar-se de Positivismo Jurídico recorre-se, sobretudo, ao alemão Hans Kelsen e a sua entonação para o termo com a Teoria Pura do Direito. Na mesma linha, Bobbio destaca as diferenças entre o Direito Natural e o Direito Positivo. Diz-se daquele ser universal, imutável (apesar de Aristóteles dizer o contrário), advém da natureza, reside na razão dos homens, são bons ou maus por si próprios, estabelecem o que é bom para todos e estaria num patamar superior. Deste fala-se ser particular (ou seja, territorial), mutável, advindo da vontade dos homens, torna-se conhecido através da promulgação da norma jurídica, acredita-se que o ordenamento é justo (e o que for contrário a ele seria injusto), estabelece o que é útil e estaria num degrau inferior. Os adeptos do antigo Direito Natural crêem que o sonho do Direito Positivo é se tornar Natural. Assim, o Direito Positivo só aplicaria a justiça quando se confundisse integralmente com a moral. Assim distingue Tarello (p.180): “En látin medieval se llamó ius positivum el derecho que há sido puesto, y producido, o impuesto, por um sujeto individualizado, para contraponerlo a qual derecho que no há sido puesto por ninguno pero está inscrito em la naturaleza, en el orden natural de las cosas, y que se llamaba – com uma locución antiqüíssima – ius naturale”[2].

Não obstante, acredita Bobbio que o Direito Natural não seria de fato um Direito porque não tem o poder coercitivo das normas e estaria livre de qualquer segurança normativa. Segundo ele, quando se fala em Direito entende-se apenas Direito Positivo[3]. Tal se dá porque, assim como Kelsen, não se crê que possa estudar a Ciência Jurídica através do Direito