Poder geral da cautela

2. O PODER GERAL DE CAUTELA
2.1. Conceito e Natureza Jurídica

O poder geral de cautela deve ser analisado sob duas óticas. A primeira toma por base quem exerce esse poder e a quem o mesmo é conferido. A segunda, por sua vez, encara o ponto de vista de quem se beneficia do exercício desse poder, ou seja, aquele que postula seja esse poder exercitado.

Sob a ótica daquele que postula a providência cautelar, pode-se dizer que o poder geral de cautela se exterioriza como um direito subjetivo, abstrato, autônomo, público, constitucional – (ex vi do disposto no artigo 5º, XXXV, da Constituição Federal), ao prescrever a possibilidade de defesa a ameaças a direitos – e suplementar. Isso porque, o direito de ação cautelar é apenas uma espécie do gênero direito de ação, conservando todas as características básicas de seu gênero.

Já o poder de cautela analisado sob a ótica de quem o exerce, ou seja, o juiz, tem-se que este poder é uma espécie do gênero poder-dever que se delega ao juiz, como forma de se exercitar a atividade jurisdicional que o Estado reservara para si. Dessa forma, quando o juiz atua com base no poder geral de cautela, não exerce um poder meramente jurisdicional. Quando age com base nos artigos 798 e 799 o juiz exerce função jurisdicional bem como discricionária.

A norma que confere ao juiz o poder geral de cautela é uma norma em branco, sem fixação e limites ou parâmetros, a não ser vagas hipóteses de cabimento, permite que o magistrado proceda não somente um processo de interpretação, mas, também e essencialmente a escolha e adaptação do abstrato ao caso concreto.

A prova disso pode ser extraída do próprio artigo 798 quando sugere ao juiz determinar “as medidas provisórias que julgar adequadas, quando houver fundado receio de uma parte, antes do julgamento da lide cause ao direito da outra lesão grave e de difícil reparação”.

Conclui-se, portanto, que o poder geral de visto sob o prisma de quem o exerce, ou seja, do juiz, constitui