Fato Gerador e Hipótese de Incidência tributária. Diferenciação e análise da possibilidade de tributação de atividades ilícitas

Fato Gerador e Hipótese de Incidência tributária. Diferenciação e análise da possibilidade de tributação de atividades ilícitas.

1. INTRODUÇÃO
Não obstante a mistura feita pelo Código Tributário Nacional a respeito dos termos “fato gerador” e “hipótese de incidência”, utilizados muitas vezes como sinônimos, esses são, na verdade, expressões que não se confundem, e sua diferenciação se faz relevante para a aplicação prática da norma tributária.

2. DESENVOLVIMENTO
A hipótese de incidência nada mais é do que a descrição legal de um fato genérico que pode ou não vir a ocorrer no mundo fático. Consubstancia-se na previsão genérica suficiente para fazer nascer a obrigação tributária1.
Nas palavras de Leandro Paulsen, hipótese de incidência é “a previsão abstrata da situação a que atribui o efeito jurídico de gerar a obrigação de pagar”2. Sendo assim, pode-se afirmar que ela corporifica o princípio da legalidade tributária, o qual prevê a necessidade de prévia lei que defina a exigência tributária. Essa prévia descrição abstrata do fato que criará uma obrigação ao sujeito passivo, nada mais é do que a hipótese de incidência.
Por outro lado, o fato gerador solidifica-se na ocorrência, no plano fático, da hipótese genérica anteriormente descrita pelo legislador3. Quando da ocorrência do fato gerador no mundo fenomênico, estar-se-á diante de uma verdadeira subsunção à norma abstratamente definida pela hipótese de incidência, nascendo assim, a obrigação tributária4. Ou seja, é a ocorrência do fato gerador que atrairá a incidência da norma.
É relevante frisar que a ocorrência do fato gerador é acontecimento importante para se definir a natureza jurídica do tributo, conforme definido pelo art. 4º, do Código Tributário Nacional, assim como, para definir qual a lei a ser aplicada no caso em concreto.
Como dito, no entanto, o próprio Código Tributário Nacional acaba por confundir os dois conceitos, como se pode observar na leitura do art.114: “Fato gerador da