Direito processual

HART, DWORKIN E DISCRICIONARIEDADE 1
DANIELA R. IKAWA

A questão da discricionariedade do juiz é um ponto central tanto na teoria positivista de H. L. A. Hart, quanto na teoria construtivista de direitos de Ronald Dworkin, por se basear nas idéias de completude, de princípios e regras e de testes últimos para a identificação da lei. Tratar-se-á aqui, inicialmente, das acepções da discricionariedade, propostas por Dworkin, como ramificações no diálogo feito entre esse filósofo e Hart, no tocante às suas concepções de completude ou incompletude da lei, ao grau de distinção entre princípios e regras, à existência de uma regra social ou de uma regra normativa de reconhecimento. A cada passo, voltaremos à seguinte questão: teria o juiz o dever legal de decidir de uma determinada forma, em caso de lacuna da lei, para usar o termo empregado por Hart, ou em casos difíceis, para utilizar o termo adotado por Dworkin? Este trabalho terá como principais pontos de referência quatro artigos: o Postscript de The Concept of Law, de H. L. A. Hart, o Model of Rules I, o Model of Rules II e Hard Cases, de Ronald Dworkin. 2

O presente artigo foi redigido com o apoio da FAPESP– Fundação de Amparo à Pesquisa do Estado de São Paulo, da qual a autora é bolsista. 2 O Postscript é pertinente a esta discussão por ser uma resposta de Hart a críticas de Dworkin. Os Modelos de Regras I e II são relevantes por perfazerem uma resposta de Dworkin a críticas positivistas, tomando como modelo positivista a teoria de Hart. Já o artigo Hard Cases é importante por traçar uma alternativa ao modelo positivista de Hart, possibilitando um melhor entendimento acerca das divergências entre os dois filósofos. Model of Rules I, Model of Rules IIe Hard Cases encontram-se no livro Taking Rights Seriously (1997). Não tratarei no presente trabalho das respostas dadas por Hart no Postscript a críticas de Dworkin que não constem em um desses três artigos.

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LUANOVA Nº 61— 2004