teoria do contrato

A TEORIA DOS CONTRATOS INCOMPLETOS E A NATURAL
INCOMPLETUDE DO CONTRATO DE CONCESSÃO

por
Tatiana Esteves Natal
Procuradora do Estado do Rio de Janeiro

1. INTRODUÇÃO1

A passagem do Estado Brasileiro de Prestador para Regulador, ao contrário da transformação do Estado Europeu, deu-se em um susto: apesar das inúmeras controversas e impasses, entre outubro de 1991 e março de 1999 o Estado Brasileiro foi retirado da quase totalidade dos setores econômicos sobre os quais manteve monopólio durante várias décadas.
Foram privatizadas estatais e concedida a gestão de diversos serviços públicos antes mesmo que seu marco regulatório fosse delineado e que sua política tarifária fosse determinada. A preocupação com a modicidade tarifária se deu em um momento posterior à assinatura dos contratos de concessão, através da regulação tarifária ocorrendo, aparentemente, uma incongruência com o Princípio do Equilíbrio Econômico-Financeiro, baseado na manutenção das condições iniciais da proposta. Ao final do processo, podemos observar que, se de um lado mantivemos a tradição francesa, na qual a titularidade do serviço permanece nas mãos do
Estado que o delega contratualmente a um particular – donde decorrem institutos afins como o da garantia do equilíbrio econômico-financeiro – de outro buscamos no modelo americano as bases para a regulação dos serviços concedidos.

Nesse sentido, o estudo das concessões dos serviços públicos no Brasil permite observar que, por especificidades de nossa história, adotamos atualmente, de forma concomitante, uma pluralidade de tradições referentes à estruturação dos serviços públicos: a tradição francesa quanto ao caráter contratual da delegação do serviço e à consequente obrigatoriedade de manutenção da proposta; a doutrina norte-americana de regulação tarifária através da importação de conceitos como o do preço justo e da modicidade tarifária2, além da teoria inglesa na regulação tarifária através da adoção de modelos