Inconstitucionalidade do art. 1790/cc
Qualquer Ordenamento Jurídico tem ou deve ter como base para sua criação, a sociedade na qual ela terá vigência, pois uma norma jurídica por mais que bem redigida, não terá eficácia se a população para qual ela for voltada a considerar ridícula ou sem sentido.
No Brasil isso não e diferente, sendo que pelo fato da cultura brasileira ser enraizada nos princípios do cristianismo, onde a figura da família recebe uma grande atenção ela desde sempre possui uma grande proteção jurídica. Lembrado é claro que só era possível constituir uma entidade familiar quando um homem e uma mulher se casassem perante Deus. Sendo que filhos ou relações mantidas fora desse parâmetro eram considerados ilegítimos e não possuíam nenhuma proteção. Todavia por mais não que a igreja não reconhecesse o concubinato isso não evitava que ele ocorresse e após a queda do Império e instituição da Republica começou um longo processo de aceitação de outras formas de entidade familiar além do casamento. Lembrado que o fato do Estado ser laico, não mudou imediatamente noções culturais da santidade do casamento. Demorando quase 100 anos para que a figura do divorcio fosse aceita. Sendo que a figura da União Estável foi equiparada ao casamento na Constituição Federal de 1988 (“CF”), em seu artigo (“art.”) 226, S3º, quando reconheceu a instituição da união estável como entidade familiar, Assim é que a Lei Fundamental confere direitos e deveres ao novo tipo de família instituído pela Carta Magna. Nesta guisa, foi o primeiro documento a conferir essa prerrogativa ao que se chamava de concubinato, passando a ter reconhecimento e proteção do Estado.
Não obstante, apesar do reconhecimento a nível constitucional, pautado no princípio da igualdade entre cônjuges e companheiros, o Código Civil de 2002, ao tratar da matéria sucessória atinente à espécie, versou de forma discriminatória, entre as duas espécies.
Tal ocorrência deriva do fato que o legislador brasileiro na sua ânsia de criar