Direito alternativo

Trabalho sobre direito alternativo ABORDAGEM CRÍTICA DO DIREITO ALTERNATIVO *
* publicado pela Revista Forense, 1994, vol. 327, p. 43/50.
FERNANDO FARIA MILLER
Advogado. Juiz de Direito aposentado, no Estado do Rio de Janeiro. Mestre em Direito. Professor de Direito Processual Civil nos cursos de graduação e pós-graduação na Faculdade de Direito de Campos-RJ.
SUMÁRIO. 1. Introdução. 2. Teorias sobre a gênese do direito. 2.1. Jusnaturalismo. 2.2. Positivismo Jurídico. 3. A proposta do Direito Alternativo. 4. O silogismo da sentença. 5. Crítica ao Direito Alternativo. 6. Rumo a um positivismo mitigado. Julgamento por eqüidade.
1.-INTRODUÇÃO
A questão começa pela seguinte indagação: quando o juiz depara-se com uma lei injusta, deve aplicá-la ou não? O juiz deve procurar fazer justiça, ou tem que se submeter ao império da lei?
Tarso Genro interroga: "Um juiz sul-africano, ao julgar uma ação judicial de um negro cujo pedido tem como obstáculo uma lei que sustenta o "apartheid", deve julgar contra a lei?"
E responde: "Sim, o Juiz neste caso deve julgar contra a lei porque o "apartheid" não tem qualquer sustentação ética ou moral, porque é anti-humano e carece de qualquer valor. Este Juiz, é evidente, estará julgando contra a lei e contra o Estado." 1 .
Todos nós sabemos que, de acordo com aquela clássica divisão de Montesquieu, os poderes do Estado são três: o Executivo, o Legislativo e o Judiciário.
Ao Executivo, cabe a função administrativa; ao Legislativo, a tarefa de criar as leis, e ao Judiciário a missão de aplicá-las.
Pois bem. Se dentro dessa divisão de poderes, cabe ao Juiz a aplicação das leis, ele não pode, a princípio, julgar em desacordo com as normas ditadas pelo Estado, pois se o fizer estará substituindo a função do legislador.
Mas, se diante de um determinado caso, o juiz verificar que a aplicação da lei gerará uma injustiça? O que deverá fazer o julgador?
Afinal, é permitido ao juiz o exame da lei com critérios subjetivos,