Desvio e Acumulo de Função
O desvio funcional ocorre quando o trabalhador é contratado para exercer determinada função (a qual possui suas atribuições específicas), mas por imposição do empregador exerce, de maneira não excepcional ou não eventual, uma função distinta daquela. Provado o desvio de função, terá o empregado o direito ao recebimento das diferenças salariais entre seu cargo e o exercido desvirtuosamente.
Já o acúmulo de função, como se alega no presente caso, diferentemente do puro desvio, ocorre quando o trabalhador, além de exercer sua própria função, também exerce, de forma não excepcional e não eventual, a de outro cargo. Parte da jurisprudência tem fixado que o trabalhador que exerceu funções excedentes ao seu cargo (e principalmente quando estas são incompatíveis com sua condição pessoal) tem direito a receber um plus (acréscimo salarial), que geralmente é fixado em um percentual de sua remuneração. A hipótese dos autos trata, portanto, de acúmulo de função e não de desvio funcional.
Por força do art. 8.º parágrafo único da CLT, o direito comum aplica-se subsidiariamento ao Direito do Trabalho, desde que a lei trabalhista seja omissa e a norma civil invocada seja compatível com os princípios do direito do trabalho. É, pois, o caso dos regramentos previstos no Código Civil e que albergam o pleito de indenização por desvio ou dupla função.
O primeiro deles é o dispositivo que assegura a restituição do prejuízo em caso de locupletação:
Art. 884: Aquele que, sem justa causa, se enriquecer à custa de outrem, será obrigado a restituir o indevidamente auferido, feita a atualização dos valores monetários.
Ora, não há como negar a caracterização de locupletamento nos casos em que o empregador utiliza empregado contratado para determinada função para exercer, cumulativamente ou não, outras atividades de maior complexidade e sem qualquer compensação salarial.
Locupletamento. Exercício de dupla função ou de função de maior