“Crítica à teoria que afirma que o juiz atua a vontade concreta da lei”

“Crítica à teoria que afirma que o juiz atua a vontade concreta da lei”
A teoria que afirma que o juiz atua a vontade concreta do direito, como visto, foi compartilhada por Chiovenda. O direito nada mais era do que a lei, isto é, do que a norma geral a ser aplicada aos casos concretos. Ao juiz bastaria aplicar a norma geral criada pelo legislador. Aplicação e criação, aí, separavam-se nitidamente. Essa teoria supunha que o juiz podia solucionar qualquer caso mediante a aplicação das normas gerais, uma vez que o ordenamento jurídico seria completo e coerente. Por isso, tal teoria pode ser explicada à luz do Código Napoleão – corolário da doutrina da divisão de poderes -, diante da sua preocupação de constituir uma legislação completa e coerente para as relações civis, comerciais etc.
Se a legislação era completa e coerente, e assim capaz de dar à jurisdição condições de solucionar qualquer caso, o juiz jamais precisaria cristalizar uma norma - mediante a interpretação da lei de acordo com a Constituição - para regular a situação litigiosa. Não precisaria e nem poderia delinear uma norma jurídica segundo os ditames da Constituição porque nessa época não se apresentava a idéia de que a validade da lei é vinculada aos princípios constitucionais e aos direitos fundamentais. Como a lei também não podia considerar a realidade, as desigualdades sociais e o pluralismo, bastava à jurisdição aplicar a lei genérica e abstrata, típica do Estado liberal. Por outro lado, os casos conflitivos continham características homogêneas, o que não exigia do juiz uma especial compreensão das suas particularidades. Na verdade, o caso sobre o qual o magistrado devia se debruçar era encoberto pela lógica da subsunção, para quem os fatos eram considerados a premissa menor e a norma geral a premissa maior. Tais fatos, ou simplesmente o caso, porque vinham de uma sociedade compreendida a partir de um ângulo igualizador, não exigiam qualquer esforço interpretativo ou de atribuição de