teoria do precedente judicial

Aluno: Juliano Brambila Neri

Fichamento literal:
BUSTAMANTE, THOMAS DA ROSA DE. TEORIA DO PRECEDENTE JUDICIAL. A justificação e a Aplicação de regras jurisprudenciais. São Paulo. 2012 (p. 249-302).

Capítulo 3: Problemas de Justificação de Normas derivadas de Precedentes Judiciais

“...depois da filosofia jurídica produzida por Hart os juristas passaram a olhar para o Direito a partir do ponto de vista interno, ou seja, da perspectiva daqueles que obedecem e aplicam normas jurídicas para o fim de solucionar os conflitos de interesses que se manifestam na sociedade.”

“Essa nova forma de se entender o Direito e sua relação com a moralidade gera sérias consequências para a teoria dos precedentes judiciais”

“A teoria positivista dos precedentes judiciais foi a teoria inglesa desenvolvida a partir do século XIX.”

“... sobre o monopólio estatal da produção jurídica e sobre o princípio da legalidade: ‘A norma legislada se converte em fator de unidade e estabilidade do Direito (...) A partir daí, a doutrina irá desempenhar um papel predominantemente descritivo das normas em vigor: E a jurisprudência se torna, antes e acima de tudo, uma função técnia de conhecimento, e não de produção do Direito’[Barroso 2007:2005]. Essa situação só irá mudar no século XX, quando o próprio Positivismo começa a entrar em decadência.”

“Mas a teoria inglesa dos precedentes judiciais é também uma teoria fortemente positivista. A ideia de que os juízes criam o case law por sua própria autoridade está na base dessa teoria. Foi tal ideia que levou os juristas a distinguir entre a ratio decidendi – a parte vinculada da decisão judicial - e o obter dictum – os discursos não-autoritativos que se manifestam nos pronunciamentos judiciais.”

“O poder de criação do Direito reconhecido pelo Positivismo aos juízes levou a uma abordagem muito estreita dos precedentes judiciais. Já que os juízes não encontravam limites ao seu poder de criação normativa, tornou-se necessário