PRECEDENTES

ESTUDO DA TEORIA DE LUIZ GUILHERME MARINONE SOBRE PRECEDENTES

A obra expõe os argumentos que costumam ser invocados a favor e contra a eficácia obrigatória dos precedentes e examina cada um de seus instrumentos.
Estuda a doutrina do common Law e civil low, e analisa conceitos para a operação com precedentes.
A identificação da jurisprudência como fonte do direito constitui elemento comum aos ordenamentos jurídicos do Ocidente como um todo. Contudo, variam a primazia que lhe é conferida, sua eficácia e a forma de operá-la, elementos tais que distinguem os dois sistemas, quais sejam: civil law e common law (MELLO, 2008).
Nesse sistema, o legislativo não se opôs ao judiciário, chegando, em realidade, a com ele se confundir. No direito inglês, o juiz esteve ao lado do parlamento na luta contra o arbítrio do monarca, reivindicando a tutela dos direitos e das liberdades dos cidadãos. Ele não só interpretava a lei como extraía direitos e deveres a partir do common law (MARINONI, 2010).
A tradição common law se caracteriza pelo direito costumeiro e principalmente pelo respeito obrigatório aos precedentes. Estes, nesse sistema, são considerados como fonte primária do direito, conferindo segurança e previsibilidade nas decisões. Na Inglaterra, as leis estavam submetidas a um direito superior, o common law, e se assim não fossem, elas seriam nulas e destituídas de eficácia.
Precedente é a decisão judicial tomada à luz de um caso concreto, cujo núcleo essencial pode servir como diretriz para o julgamento posterior de casos análogos. Mas não é qualquer decisão judicial, somente aquelas que têm potencialidade de se firmarem como paradigmas para orientação dos jurisdicionados e magistrados.
Para constituir precedente, a decisão tem que enfrentar todos os principais argumentos relacionados à questão de direito do caso concreto, além de poder necessitar de inúmeras decisões para ser definitivamente delineado. O precedente é a primeira decisão que elabora a tese jurídica