TEORIA DO DOLO

Teorias do dolo: uma simples referência histórica

"A consciência é tão inexplicável racionalmente quanto a própria liberdade, mas, tal como esta, é por todos admitida como evidente" (Hans Jescheck, Tratado de Derecho Penal, pág. 568).

1. À caracterização da infração penal não é suficiente a realização da figura típica em circunstâncias injustificadas pela ordem jurídica.
Essencial que o agente possa saber que se encontra frente a um bem que a ordem jurídica tutela, pois somente assim poderá motivar a conduta na conformidade do sentido protetivo da norma. Sem esta possibilidade de motivação, vinda do conhecimento da antijuridicidade, a norma não incide.
2. As chamadas "teorias do dolo" apontam o conhecimento da ilicitude como núcleo do dolo. Incluem a consciência da antijuridicidade da conduta, no sentido de "dolo mau", "dolo normativo", entre os elementos do dolo.
Assim, além de consciência e vontade na realização da conduta, o dolo também compreende, como elemento psicológico, o conhecimento de que o fato é juridicamente proibido.
As teorias do dolo, no que concerne aos efeitos do erro nas descriminantes putativas, não diferenciam erro de tipo do erro de proibição. Desde que o sujeito atue na suposição de que não faz algo antijurídico, contra o direito, tanto faz errar sobre pressuposto fático (erro sobre o fato de o prédio estar em chamas), sobre a existência (sapateiro que vende os sapatos deixados pelo freguês há mais de ano, para ressarcir-se dos serviços, pensando estar juridicamente autorizado a fazê-lo) ou sobre os limites de uma excludente reconhecida pela ordem jurídica (marido dá violenta surra na mulher ao vê-la animadamente dançando com outro).
Faltando o conhecimento da ilicitude, não há dolo e o agente não é punido (salvo no caso de negligência e desde que prevista a modalidade culposa do delito), pois o dolo está localizado na culpabilidade.
3. As teorias do dolo, nascidas na doutrina alemã, foram criticadas e estão praticamente