teoria agnostica

A busca de uma teoria agnóstica mira-se, então, na construção de uma função da pena a partir das falhas e fracassos advindos das teorias positivas, mormente em torno das funções manifestas, por elas explicadas.
Segundo essa concepção, adotando uma teoria negativa seria possível delimitar o horizonte do Direito Penal, sem que isso provoque a legitimação do estado de polícia. A dificuldade mira-se, então, em se estabelecer um conceito de pena isento de influências das teorias positivas ou até mesmo utilizar as funções latentes da pena.
Assim, imune das influências externas passa-se à tentativa de se construir um conceito jurídico e logo, limitativo, demandando principalmente referências ônticas.
Incorporando as chamadas “referências ônticas”, busca-se eminentemente a construção do conceito de pena, assim, obtido basicamente por exclusão.
Segundo Zaffaroni, a pena não tem função reparadora ou restitutiva, tampouco configura coerção administrativa direta. Ao contrário, a pena é uma coerção que impõe privação de direitos ou dor, e não se coaduna com um legítimo modelo de solução ou mesmo prevenção de conflitos6. Nestes termos, o conceito agnóstico da pena é negativo por não reconhecer nenhuma função positiva da pena e, também, por ser obtido por exclusão – é agnóstico quanto a sua função, já que afirma não a conhecer (ou seja: a pena não tem função alguma).
Teorizar, então, de maneira negativa ou agnóstica a pena é o mesmo que reduzi-la a um mero ato de poder fulcrado unicamente numa razão política. Como ideia fixa, deve-se ressaltar que o único exercício de poder que o Direito Penal pode programar não poderá exceder o âmbito do “reduzido poder jurisdicional” praticado sobre a criminalização secundária.