principios do direito

Analogia

Da aplicação do direito e das lacunas da lei

Para resolver os casos que lhe são apresentados, o juiz procura, dentro da sistemática do direito, a lei que se deve aplicar à hipótese sub judice. Esta é uma função do Estado, de que ele se desincumbe por meio do Poder judiciário.

Tal operação consiste, segundo Claude du Pasquier, em transferir para um caso particular e concreto a decisão que se encontra na regra abstrata'-". Esta é a premissa maior de um silogismo, e, partindo dela, o juiz aplicará a lei ao caso concreto. Por exemplo: o Código Civil determina que na sucessão legítima os descendentes herdam em primeiro lugar; ora, João é filho de Paulo, de sorte que, morto Paulo, João é seu herdeiro.

Por vezes, entretanto, o juiz não encontra na legislação escrita uma norma a aplicar ao caso concreto. Poderá ele recusar-se a decidir sob tal pretexto? Evidentemente não, sob pena de conturbar-se a ordem social. Compete ao Estado, através do Poder judiciário, solucionar os conflitos entre particulares, e a esse mister não poderá fugir. Aliás, o Código Civil francês dispõe que o juiz que se negar a julgar, sob pretexto de omissão da lei, pode ser processado como culpado por delito de denegação de justiça.

Quando a lei é omissa sobre algum problema, ou sobre a solução de alguma relação jurídica, diz-se que há uma lacuna da lei. Esta é inevitável em qualquer ordenamento jurídico, porque o legislador, por mais sagaz que seja, não pode prever todos os casos capazes de aparecer nas relações entre os indivíduos. E, mesmo que antevisse todas as relações jurídicas presentes, não teria o dom de prever casos que o progresso trará.

Como poderia, por exemplo, o codificador francês imaginar, em 1804, os problemas jurídicos que o transporte ferroviário ou aéreo iriam trazer? Ou o codificador brasileiro de 1916 resolver questões advindas da descoberta da energia atômica ou da exploração do espaço interplanetário?

Verdade que não poucos escritores negam