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ATIVISMO JUDICIAL E ESTADO DE DIREITO

Introdução. 1. Essência do humano: a natural sociabilidade. 2. Os princípios do Estado de
Direito. 3. Estado de Direito e os sistemas jurídicos. 4. O sistema romano-germânico e o princípio da legalidade jurídica devida. 5. O sistema da common law e o princípio do processo jurídico devido. 6. A contribuição de McILWAIN ao Estado de Direito: jurisdictio y gubernaculum. 7. Estado de direito e de democracia: os problemas do ativismo judicial.
Conclusão. Bibliografia.
Introdução
O presente trabalho insere-se na Teoria do Estado e no Direito Constitucional. Parte da natural sociabilidade do humano para demonstrar que o Estado de Direito nasce para servir a pessoa, e esta abdica parte de sua liberdade em prol de um convívio harmônico e pacífico dentro da sociedade. Delimita, mesmo que não desenvolva, o que entende ser os princípios de Estado de Direito. Após, insere o estudo dentro das duas principais famílias de direito: common law e romano-germânica; apresentando o princípío prevalente em cada uma delas: legalidade e processualidade. Desenvolve distinção de McILWIAN entre jurisdictio y gubernaculum, pois o Estado de Direito só pode ser aquele que delimite e proteja uma área restrita à Política, e uma área restrita ao Direito. Por fim, antes da conclusão e da bibliografia, mostramos os entraves que o ativismo judicial – inclusive colacionando jurisprudências – tem gerado para o florescimento de um Estado de Direito racional.
1. Essência do humano: a natural sociabilidade
Na definição de Boécio2, aprimorada por Tomás de Aquino 3, Persona est rationalis naturae individua substantia. Três seriam, portanto, as características da pessoa: substancialidade, racionalidade e individualidade.
Em sua (1) substância o ser humano é composto de corpo e alma, matéria e espírito; pela
(2) racionalidade, extraímos que “significa lo que hay más perfecto en toda naturaleza, es decir, lo subsistente en una naturaleza