neo constitucionalismo

TEORIA DO PODER CONSTITUINTE (*)

Zulmar Fachin (**)

1 Introdução O poder constituinte pode ser estudado em uma dupla dimensão: originária e reformadora. Trata-se do poder que constitui, que faz e que elabora normas constitucionais.
O poder constituinte produz normas constitucionais tanto ao elaborar a Constituição quanto ao alterá-la. Na primeira hipótese, diz-se originário, primário, de primeiro grau; na segunda, tem-se o poder reformador, derivado, instituído, constituído, secundário, de segundo grau, ou, simplesmente, competência constituinte. “Entende-se por poder constituinte o poder de elaborar (poder constituinte originário) ou de modificar (poder constituinte derivado) a Constituição” (OLIVA, 2002, p. 10).
As normas produzidas pelo poder constituinte – seja o originário, seja o reformador – compõem um texto normativo (a Constituição) localizado em posição de superioridade, em relação às demais normas do ordenamento jurídico de um País.

2 Poder constituinte originário 2.1 Noção
O poder constituinte originário cria o Estado. Pode fazer isso a partir do nada, quando cria o Estado e lhe dá a primeira Constituição, ou a partir de uma ruptura da ordem jurídica existente, quando estabelece um novo tipo de Estado e lhe dá uma nova Constituição, substituindo a anterior.
Nesse sentido, o poder constituinte originário cria o Estado, dando a este sua primeira forma, partejando o que não existia. Contudo, ele pode também recriar o Estado, dando-lhe uma nova forma. Assim, o poder constituinte pode criar ou recriar o Estado.
A manifestação constituinte, ao produzir uma nova Constituição, faz nascer um novo tipo de Estado. “Antes dessa manifestação, o Estado, tal como veio positivado, não existia. Existe, é, a partir da Constituição [...]. Historicamente é o mesmo. Geograficamente pode ser o mesmo. Não o é, porém, juridicamente” (TEMER, 2002, p. 33).
O poder constituinte dá uma constituição ao Estado e à sociedade. Trata-se, sob esta