Kelsen

5. Capacidade Jurídica; Representação

Kelsen faz uma análise da teoria tradicional sobre a capacidade jurídica (representação), onde a teoria tradicional designa como capacidade (de gozo) de direitos a capacidade de um indivíduo para ser titular de direitos e deveres jurídicos ou para ser sujeito de direitos e deveres. Porém, nem todas as pessoas têm capacidade de exercício. Os menores e os doentes mentais não têm capacidade de exercício. Por isso, estas pessoas têm representantes legais aos quais compete exercitar, por elas, os seus direitos, cumprir os seus deveres e criar, por elas, deveres e direitos através de negócios jurídicos.
Segundo esta teoria, a capacidade de direitos e a capacidade de exercício não coincidem. um indivíduo é juridicamente obrigado a uma determinada conduta quando a conduta contrária do mesmo é pressuposto de uma sanção dirigida contra ele (ou contra os seus familiares), ou seja, quando ele pode provocar pela sua conduta uma sanção, uma conseqüência jurídica, portanto, tem de ter capacidade de exercício, designadamente capacidade delitual, para ser capaz de obrigações. Os menores e os doentes mentais, porém, não têm capacidade delitual e, portanto, não têm capacidade para se obrigarem.
Kelsen aborda duas condutas dos menores e doentes mentais onde não há sanção e onde há sanção. No caso pela conduta de uma criança ou de um doente mental, é provocada a morte de uma outra pessoa, “por causa” desta conduta, mesmo se o fato foi intencional não é punido o autor nem qualquer outra pessoa. Quando, na hipótese do menor, o pai seja porventura punido, o delito punível não é a morte de uma pessoa mas a violação do dever do pai de vigiar o filho e, assim, impedir a conduta socialmente perniciosa do mesmo. A criança e o doente mental não têm os deveres jurídicos constituídos através da sanção penal porque têm capacidade delitual e, neste sentido, não têm capacidade de exercício.
No caso de conduta em que delitos são constituídos através de