Formalismo e antiformalismo

HANS KELSEN E O POSITIVISMO JURIDICO

Kelsen é o fundador da teoria pura do direito, doutrina de extraordinária ressonância no pensamento jurídico das últimas décadas, em especial na Europa continental, coma qual seu autor pretendeu devolver à ciência jurídica seu caráter de ciência, no mais rigoroso sentido da palavra, e restaurar a pureza do objeto, próprio desta ciência, o direito.

Para obter tais propósitos, Kelsen desenvolve um método jurídico estritamente homilógico, mediante o qual quer eliminar toda influência psicológica, sociológica e teológica na construção jurídica, e circunscrever a missão da ciência do direito ao estudo exclusivo das formas normativas possíveis e às conexões essenciais entre as mesmas. Tudo num contexto importante: aquele que, com a decrepitude e depois a queda dos impérios, alemão e austro-húngaro, permite aos países germânicos atingir a realização política da modernidade democrática. Desde essa perspectiva, “Weimar” é um momento essencial na cristalização destas teorias político-jurídicas. Isto é claro no que diz respeito a Carl Schmitt1, em cuja obra, uma crítica de Weimar, ocupa um lugar fundamental como crítica do ordem constitucional liberal-burguês. O austríaco Kelsen é também, e em grande parte, um pensador de (e em) Weimar. Nesse sentido, não é casual que o essencial da produção kelseniana em matéria de teoria política se situe nos anos weimarianos, marcada pela urgência da defesa da democracia. Entre os aspectos mais característicos de seu pensamento cabe destacar os seguintes: Em primeiro lugar, o dado primário da experiência jurídica constitui a norma. A estrutura da norma jurídica consiste numa proposição hipotética. Daí que, ao implicar a norma jurídica um dever ser, o direito pertença à esfera do dever ser e não à do ser. Em segundo lugar, a norma jurídica é explicada não isoladamente, senão no marco de um complexo unitário chamado ordenamento jurídico que se funda no fato que todas as normas do conjunto se derivam