Direito positivo

DIREITO E MORAL
Os egípcios, os babilônios, os chineses e os próprios gregos, não distinguem o direito da moral e da religião. Para eles o direito se confunde com os costumes sociais. Moral, religião e direitos são confundidos. Nos códigos antigos encontramos não só preceitos jurídicos, como, também, prescrições morais e religiosas. O Direito nesse tempo ainda não havia adquirido autonomia, talvez porque, como nota Roubier, “nas sociedades antigas a severidade dos costumes e a coação religiosa permitiram obter espontaneamente o que o direito só conseguiu mais tarde”, com muita coersão.
Os próprios romanos, organizadores do direito, definindo-o sob a influência da filosofia grega , consideraram-no como ars boni et aequi. Todavia, o grande jurisconsulto Paulo, talvez compreendendo a particularidade do Direito, sustentou que non omne quod licet honestum est (o permitido pelo direito nem sempre está de acordo com a moral).
Deve-se , sob o império do Iluminismo, a Thomasius, em 1713, cujas idéias foram desenvolvidas por Kant, a distinção entre direito e moral. Kant atribuiu à moral o julgamento dos motivos, das resoluções, da intenção e da consciência, enquanto o direito, a disciplina da conduta exterior do homem e das manifestações da vontade. Por isso, diz Kant, o direito é coercitivo, enquanto a moral, é incoercível. Contra Kant, podemos dizer que no direito penal a intenção é levada em conta. No direito civil, contrato e testamento são interpretados em função da vontade declarada e da intenção do contratante ou do testador. No plano da Teoria Geral do Direito, uma escola, “escola de exegese”, sustentou que na interpretação da lei deve-se indagar a intenção do legislador. Tais exemplos demonstram que o ponto de vista de Kant deve ser acolhido com reservas.
Alguns juristas como Jellinek, entre outros, definem o direito como o mínimo ético. Petrone foi mais além, considerando-o “precipitado histórico da moral”. Maggiore, seguindo essa linha, compreendeu-o como