COMENTÁRIOS AO ARTIGO 28 DA LEI DE TÓXICOS

1 INTRODUÇÃO

A Lei nº11.343, de 23 de agosto de 2006, “institui o Sistema Nacional de Políticas Públicas sobre Drogas - SISNAD; prescreve medidas para prevenção do uso indevido, atenção e reinserção social de usuários e dependentes de drogas; estabelece normas para repressão à produção não autorizada e ao tráfico ilícito de drogas; define crimes e dá outras providências”.
Não obstante ao histórico dessa lei, mesma veio substituir a primitiva Lei nº6.3638, de 21 de outubro de 1976, que também regulava as medidas contra a venda e o uso de substâncias entorpecentes ilícitas.
Contudo, mesmo após oito anos da criação da Lei nº11.343/2006 (Nova Lei de Tóxicos), continua acesa a polêmica sobre a natureza jurídica de seu art. 28 que prevê penas alternativas (não punitiva à liberdade) para o agente que tem a posse de drogas para consumo pessoal.
Todavia surgem a seguinte questão, nesse dispositivo teria o legislador contemplado um crime, uma infração penal sui generis, ocorreu abolitio criminis ou uma infração administrativa? A essas perguntas, infelizmente, ainda não há uma resposta conclusiva.
Como será exposto no decorrer deste trabalho existem três correntes acerca do assunto.

2 HISTÓRICO

Anteriormente à Lei nº11.343, de 23 de agosto de 2006, as medidas de prevenção ao tráfico ilícito e o uso indevido de substâncias entorpecentes ou que determinem dependência física ou psíquica era regida pela Lei nº6.3638, de 21 de outubro de 1976, sendo essa hoje revogada por aquela lei.
Com efeito, a antiga “Lei de Tóxicos” punia os usuários de drogas com pena de 06 (seis) meses a 02 (dois) anos de detenção, bem como previa também o pagamento de 20 (vinte) a 50 (cinquenta) dias multas, tanto é que estava transcrita no Capítulo III, Dos crimes e das penas, valendo apena trazer o citado artigo in verbis:

Art. 16. Adquirir, guardar ou trazer consigo, para o uso próprio, substância entorpecente ou que determine dependência física ou psíquica, sem