Artigo Advogado Piaui Seletividade ICMS

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O controle judicial da seletividade da tributação pelo ICMS e a suposta atuação do Judiciário como "legislador positivo"

LEONARDO E SILVA DE ALMENDRA FREITAS

Advogado.

ÁREA

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DIREITO:

Tributário

A discussão sobre· o alcance da seletividade do ICMS tem ficado em segundo plano nas lides correspondentes, em razão da prejudicialidade de aspectos laterais ·à questão, dentre os quais a impressão de que, ao controlar a observância ao critério constitucional, estaria o
Judiciário investindo-se na função de "legislador positivo". A análise mais técnica da questão, no entanto, é conducente a evidend.ar .que esta anômala atuação é apenas aparente, por não se poder confundir q juízo de· inconstitucionalidade da alíquota tida como exorbitante com as suas consequências legais, limitandose. (!Judiciário, neste segundo momento, a constatar o que o próprio sistema legal. ja prevê para as situações em que falte -um. percentual específico daquele elemento quantitativo: a recondução da operação/prestação ao percentual (alí~ quota) genérico(a). A "eficácia positiva" desta decisão ficaria restrita, portanto, à reativação da regra até então parcialmen---; te paralisada pela norma especial, consequência que o STF, na ADln 3.128/DF, não considerou incompatív~I com os limites da atuação do Judiciário.

The judicial controversy about the ICMS's selectivity has received less attention in the corresponding actions as a result of the priority given to lateral aspects of the question, especially the impression that, in verifying compliance with the constitutional rule, the judiciary would be acting as a "positive legislator".
A more rigorous analysis of the issue, however, shows that anomalous activity is only apparent, because the declaration of unconstitutional.ity of the rate
(percentage) considered high cannot be confused with its legal consequences, limiting the Judiciary, in this second step, to verify what legal system itself already provides for situations where there is not
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