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2.1. ABORDAGEM CONSTITUCIONAL
A perspectiva constitucional que se deve adotar é a da constitucionalização do direito, ou seja, o ordenamento jurídico deve ser interpretado de acordo com os princípios da Constituição Federal, devendo ser repelida qualquer interpretação que não seja compatível com a Constituição.
O tema a ser abordado engloba os seguintes princípios constitucionais: legalidade, isonomia, proporcionalidade, presunção de inocência e dignidade da pessoa humana.
O fundamento constitucional da prisão está previsto no artigo 5º, inciso LXI, que preceitua que “ninguém será preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada de autoridade judiciária competente, salvo nos casos de transgressão militar ou crime propriamente militar, definidos em lei”, contemplando, portanto, o princípio da legalidade.
Com o advento da Lei 11.340/06, a idéia de que a violência entre parceiros íntimos ou pessoas da mesma família constituía um problema privado não pode mais ser aceita, uma vez que, após tantas discussões, restou evidenciado que a desigualdade material entre homens e mulheres necessita de uma intervenção estatal.
Afirma o artigo 5º, inciso I, da Constituição Federal, que homens e mulheres são iguais em direitos e obrigações. A interpretação desse dispositivo consiste em tratar igualmente os iguais, assim como tratar desigualmente os desiguais a fim de atenuar o desnível materialmente predominante entre o homem e a mulher.
Segundo Alexandre de Moraes, “... além de tratamentos diferenciados entre homens e mulheres previstos pela própria constituição (arts. 7º, XVIII e XIX; 40, §1º, 143, §§1º e 2º; 201, §7º), poderá a legislação infraconstitucional pretender atenuar os desníveis de tratamento em razão do sexo.”.
Assim, evidencia-se a necessidade da aplicação da prisão preventiva na Lei 11.340/06, mesmo em delitos com pena máxima inferior ou igual a quatro anos, por se tratar de lei especial que objetiva erradicar a