A função social e da propriedade e o direito civil constitucional

A função social da posse e da propriedade e o direito civil constitucional
Flávio Tartuce
Publicado em 12/2005. Elaborado em 11/2005.
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ASSUNTOS:
FUNÇÃO SOCIAL DA PROPRIEDADE (DIREITO DAS COISAS)
DIREITO DAS COISAS
Como não poderia ser diferente, o novo Código Civil traz inovações importantes quanto ao tratamento geral da posse e da propriedade, conceitos vitais tanto para o direito das coisas quanto para todo o direito privado.
A análise desses institutos também deve ser feita à luz da Constituição Federal, dentro da proposta de encarar o direito civil a partir do Texto Maior, e vice-versa. Aliás, pelas previsões de regulamentação e proteção da propriedade em vários dispositivos constitucionais não é possível admitir tratamento diferente.
Inicialmente quanto à posse, duas grandes escolas procuraram delimitar o seu conceito, escolas essas que para nós encontram-se superadas.
Para a teoria subjetivista ou subjetiva, cujo principal defensor foi Savigny, a posse poderia ser conceituada como o poder direto ou imediato que tem a pessoa de dispor fisicamente de um bem com a intenção de tê-lo para si e de defendê-lo contra a intervenção ou agressão de quem quer que seja. A posse, para essa corrente, possui dois elementos:
a) Corpus ¾ elemento material, constituído pelo poder físico ou de disponibilidade sobre a coisa.
b) Animus domini ¾ intenção de ter a coisa para si, de exercer sobre ela o direito de propriedade.
Logicamente, pelo segundo elemento acima descrito, podemos concluir que, para essa teoria, o locatário, o comandatário, o depositário, entre outros, não seriam possuidores, pois não há qualquer intenção de tornarem-se proprietários. Portanto, não gozariam de proteção direta, impedimento para ingressarem tais sujeitos com as competentes ações possessórias. A exemplo do Código Civil de 1916, denota-se que novo Código Civil não adotou essa corrente, já que os sujeitos acima citados são possuidores, no melhor