Natureza da pena do artigo 28º da LEI Nº 11.343

Natureza da pena do artigo 28º da LEI Nº 11.343, DE 23 DE AGOSTO DE 2006.

A lei nº 11.343/06 institui o sistema nacional de políticas públicas sobre drogas – Sisnad: prescreve medidas para prevenção do uso indevido, atenção e reinserção social de usuários e dependentes de drogas; estabelece normas para repressão à produção não autorizada e ao tráfico ilícito de drogas; define crimes e dá outras providências.
Com a publicação da Lei n.º 11.343/06 surgiram muitas discussões ao respeito ao tratamento dispensado ao usuário de drogas. Para Luiz Flávio Gomes houve a descriminalização da posse de droga para consumo pessoal, mas a conduta descrita no artigo 28 da Lei 11.343/06 continua sendo ilícita - uma infração, mas sem natureza penal. Isso significa que "houve tão-somente a descriminalização, não concomitantemente a legalização". Porém o direito penal deve ser entendido como um sistema em absoluta comunhão com a Constituição da República e com todo o resto do ordenamento jurídico. Embora parcela da doutrina, como Luiz Flávio Gomes, tenha entendido ter havido a descriminalização da posse de drogas para consumo próprio, o legislador somente manteve a estrutura de crime na conduta descrita no artigo 28 da Lei 11.343/06.
O argumento pela descriminalização se funda no artigo 1º da Lei de Introdução do Código Penal que apresenta a diferença entre crimes e contravenções, tendo, como único critério diferenciador, as penas. Contudo a LICP não é a única norma legal a prever as penas a serem adotadas no Brasil. Podemos encontrar na Constituição da República no art. 5º, inciso XLVI, que também prevê a prestação social alternativa, ao lado das penas de privação ou restrição da liberdade, da perda de bens, da multa e da suspensão ou interdição de direitos exatamente à mesma cominada para os usuários de drogas segundo o art. 28, II, e § 6º, II, da Lei 11.343/06.
As penas previstas para o porte de drogas para consumo próprio (prestação de serviços à comunidade) conformar-se