Direitos Reais

1 Direitos Reais de Garantia

1.1 Notícia Histórica

O conceito de direitos reais de garantia, tal como hoje conhecemos, passou por longa evolução. A princípio, a garantia não se desvinculava da própria pessoa do devedor, até que depois passasse seu patrimônio a responder pelas dívidas. Longa construção prática e doutrinária foi necessária para que a garantia se ligasse a um bem, com eficácia de direito real, erga omnes, não vinculando estrita e unicamente o devedor, mas a coisa. A noção de garantia pessoal é mais antiga, ocorrendo quando alguém se responsabilizava pela dívida de outrem, utilizada com maior freqüência no Direito Romano.
A mais antiga modalidade de garantia encontrada nas fontes é a fiducia cum creditore. Por esse negócio, o devedor transferia a propriedade aos credores, pela mancipatio ou in iure cessio, a fim de garantir o cumprimento de obrigação, mediante um pacto de restituição da coisa (pactum fiduciae), quando da extinção da dívida.
Pela fidúcia, a coisa era efetivamente transferida ao credor, não existindo o conceito moderno de direito sobre coisa alheia. Cuidava-se, portanto, de uma alienação assecuratória. Era inconveniente para o devedor, que ficava sem a propriedade e a posse da coisa. O credor, tornando-se proprietário, podia vender o bem, porém, uma vez paga a dívida, corria o risco de ser condenado pela actio fiduciae a devolver a coisa, bem como o valor que excedesse a dívida (superfluum). O dredor somente poderia ficar com o objeto, se estabelecesse pacto comissório, hoje condenado, que lhe permitia repelir a actio fiduciae como meio de defesa. Com frequência, porém, estabelecia-se que o devedor permaneceria com a posse. Nessa hipótese, funcionava em seu favor uma modalidade excepcional de usucapião, usureceptio. Nela, o devedor recuperava a propriedade da coisa móvel ou imóvel, se a possuísse durante um ano. Para evitar esse inconveniente, costumava-se agregar ao negócio o pacto de fiducia, ou de locação, que o credor fazia