direito

O exercício regular de direito e o estrito cumprimento de dever legal sob a ótica das teorias da tipicidade conglobante e imputação objetiva.

O Código Penal, em seu artigo 23, inciso I, considera o exercício regular de direito e o estrito cumprimento de dever legal como sendo causas de exclusão da antijuridicidade. Assim, o agente que age acobertado pelas referidas justificantes pratica um fato típico, porém lícito. Há subsunção do fato à norma penal incriminadora, atendendo-se ao primeiro elemento do crime (fato típico), mas não ao segundo (antijuridicidade).

No Direito Penal brasileiro, a doutrina tradicional e o próprio artigo 23 concebem o exercício regular de direito e o estrito cumprimento de dever legal como sendo fatos típicos, ou seja, passíveis de se amoldarem aos vários tipos penais previstos no estatuto repressivo. Ilustremos com alguns exemplos: o investigador de polícia, munido de mandado de busca e apreensão e que exerce sua função pública no exercício regular de seu direito (em absoluta legalidade) pode provocar lesões corporais em terceiro que injustamente resista à apreensão de um bem. É evidente que não responderá pelo crime previsto no art. 129 do Código Penal por exclusão da ilicitude da sua conduta. Contudo, a lei, antes de afastar sua responsabilidade criminal pelo fato praticado, considera-o típico. Outro exemplo: o pugilista, durante uma luta, provoca inúmeras lesões corporais em seu adversário. De acordo com o Código Penal, o pugilista pratica fato típico (previsto no art. 129 do mesmo diploma), porém lícito (o exercício regular de direito exclui a ilicitude). O mesmo raciocínio deve ser aplicado ao soldado que, agindo no estrito cumprimento de dever legal, mata seu inimigo no campo de batalha. Para o vigente art. 23, não responde pelo crime de homicídio, tendo em vista que o seu comportamento é típico, mas não antijurídico.

Não obstante o respeito e observância ao preceito vigente, a moderna (e a nosso ver mais correta) concepção