direito penal

Em face de algumas investigações no campo da criminologia e ainda das contribuições da sociologia, da ciência política e da filosofia, especulam que essa função protetiva é meramente simbólica. Não há comprovação empírica de que, efetivamente, o direito penal proteja valores ou bens jurídicos, nem de que a referência a essa tarefa protetiva possa servir de fundamento legitimante de sua atuação. Da mesma forma, não é comprovado o contrário.

Diante dessa situação, a doutrina penal tem posto em dúvida a validade dessas normas, na medida em que apenas se fundamentem em finalidades programáticas, sem correspondência com a realidade de um Estado democrático de direito, que exige que as normas interventivas sejam precedidas de ampla discussão e só possam ser editadas se vinculadas a elementos concretos de legitimação. Essa afirmação, no entanto, encontra o argumento de que a produção das leis que determinam tais normas, sobre as quais está fundamentado o Estado democrático de direito, foram produzidas justamente através do que alegam não ter havido, ou seja, a ampla discussão. É bem verdade que a evolução do pensamento humano não pode aceitar que as leis sejam inflexíveis frente a argumentos novos e mais apropriados, não obstante, o Estado democrático de direito só pode existir se as leis vigentes são respeitadas. Os novos argumentos precisam, então, serem avaliados e discutidos amplamente, sem casualidades, vícios e principalmente sem prejuízo do que já há estabelecido em lei.

Buscando sedimentar as normas penais em substratos apreensíveis, o professor Wolfgang Naucke, catedrático da Universidade de Frankfurt (Alemanha), postula pela substituição dos bens ou valores jurídicos pelo conceito de "direito subjetivo". A incriminação, dessa forma, só estaria legitimada se voltada à proteção de direitos subjetivos reconhecidos, mas não de bens ou valores jurídicos simbólicos. A proteção à pessoa por meio da incriminação do homicídio, por exemplo, estaria legitimada porque