direito penal tem carater constitutivo ou sancionador

Atividade
O direito penal tem caráter constitutivo (primário e autônomo), ou sancionador (secundário e acessório)?

Segundo Julio Fabbrini Mirabete, O direito penal positivo é valorativo, finalista e sancionador, a norma penal é valorativa porque a tutela os valores mais elevados da sociedade, dispondo-os em uma escala hierárquica e valorando os fatos de acordo com sai gravidade. Quanto mais grave o crime, o desvalor da ação, mais severa será a sanção aplicável a seu autor.
Tem ainda a lei penal caráter finalista, porquanto visa à proteção de bens e interesses jurídicos merecedores da tutela mais eficiente que só podem ser eficazmente protegidos pela ameaça legal de aplicação de sanções de poder intimidativo maior, como a pena. Essa prevenção é a maior finalidade da lei penal. Discute-se se o Direito Penal é constitutivo, primário e autônomo ou se tem caráter sancionador, secundário e acessório. Afirma-se que se trata de um direito constitutivo porque possui um ilícito próprio, oriundo da tipicidade, uma sanção peculiar (pena), e institutos exclusivos como o sursis, o livramento condicional, o indulto, etc. Lembra Walter de Abreu Garcez que “ as normas jurídicas não se recolhem a comportamentos estanques, mas sim atuam em harmonia no quadro de uma sistematização geral, sem que por tais correlações se possa falar em acessoriedade, secundariedade ou complementariedade de umas e outras”. Tal iteração não retiraria, portanto, o caráter constitutivo do Direito Penal. Em princípio, porém não se pode falar de autonomia do ilícito penal e, portanto, do caráter constitutivo do Direito Penal. A contrariedade do fato ao direito não é meramente de ordem penal; sua antijuricidade resulta de sua infração a todo o ordenamento jurídico. A lei penal, portanto, não cria a antijuricidade, mas apenas se limita a cominar penas às condutas que já são antijurídicas em face de outros ramos do Direito, e a descriminalização de um fato não lhe retirará a sua licitude.