Direito Costumeiro

Sumário:

78. Considerações Preliminares.

79. Conceito de Direito Costumeiro.

80. Elementos dos Costumes.

81. A Posição da Escola Histórica do Direito.

82. Espécies de Costumes.

83. Valor dos Costumes.

84. Prova dos Costumes.

78. Considerações Preliminares Através dos tempos, o Direito Positivo sempre manteve uma íntima conexão com os fatos sociais que constituem, na realidade, a sua fonte material. Essa dependência da ordem jurídica às manifestações sociais é fato comum na história do Direito. No passado a influência era mais visível, de vez que o costume, além de fonte material, era a forma de expressão do Direito por excelência. Na atualidade, como órgão gerador do Direito, o costume se apresenta com pouca expressividade, com função apenas supletiva da lei. O Direito escrito já absorveu a quase totalidade das normas consuetudinárias, salvo o
Generated by ABC Amber LIT Converter, http://www.processtext.com/abclit.html dos povos anglo-americanos onde o Direito costumeiro mantém uma relativa importância, que tende a diminuir em face da crescente produção legislativa. De acordo com a opinião de alguns autores, haveria uma lei natural, imanente ao Direito, pela qual os sistemas jurídicos deixariam a sua forma consuetudinária e se transformariam, progressivamente, em
Direito codificado. O bosquejo histórico confirma esse pensamento. Todos os povos, primitivamente, adotaram normas de controle social, geradas pelo consenso popular e as antigas legislações, como a de
Hamurabi e as XII Tábuas, foram, em grande parte, compilações dos Costumes. Esta opinião é confirmada por Cogliolo: “Quem procura a origem de todo aquele Direito (Romano), acha que ele é atribuído ou à obra dos jurisconsultos, ou ao edito do pretor, mas na realidade a origem primária foi muitas vezes o costume”.[185] Não é de se admitir, contudo, que entre os antigos o Direito teve a sua formação totalmente espontânea, com uma criação do povo, em