ANTIJURIDICIDADE

ANTIJURIDICIDADE
Uma vez afirmada a tipicidade da conduta, o seguinte degrau valorativo corresponde à análise da antijuridicidade, em cujo âmbito corresponde determinar se a conduta típica é contrária ao Direito, isto é, ilícita, e constitui um injusto.
O termo antijuridicidade expressa, portanto, um juízo de contradição entre a conduta típica praticada e as normas do ordenamento jurídico.
A tipicidade é indiciária da antijuridicidade, assim, uma vez realizado o juízo de subsunção do fato executado pelo autor a um determinado tipo de injusto, o passo seguinte consiste em analisar se o fato típico é realmente desaprovado pelo ordenamento jurídico ou se, no caso, existe alguma circunstância que o autorize. Para tanto, o operador jurídico realiza um juízo de valor para determinar se o indício de antijuridicidade se confirma, ante a ausência de causas de justificação, ou se pode ser desconstituído, pela presença de uma dessas causas.
No final do séc. XIX, Ihering percebeu que a posição do “possuidor de boa-fé” era diferente da do ladrão. Ao primeiro, precisamente por sua boa-fé, não se lhe pode censurar por ter em seu poder a coisa alheia. Já, ao segundo, sim, como registro da reprovabilidade social de sua conduta. Apesar disso, não se pode considerar a situação do possuidor de boa-fé conforme ao Direito. Em síntese, a posição do possuidor é antijurídica, mas não é culpável. A culpabilidade, no ordenamento jurídico, justifica a imposição de outras consequências jurídicas peculiares ao direito penal. Assim, a posição do ladrão, que subtraiu a coisa alheia, além de ser antijurídica, é também culpável, fundamentando, além da ação restituitória, as sanções próprias do Direito Penal.
Sob esse ponto de vista Ihering distinguiu duas formas de contrariedades ao ordenamento jurídico: uma objetiva e outra subjetiva. Sobre a base dessa dicotomia, acolhida pelos pandectistas contemporâneos, desenvolveu-se a teoria que diferencia a “antijuridicidade”, concebida como expressão