3 2 Fase Circunst Ncias Agravantes

2ª FASE DA APLICAÇÃO DA PENA (PENA INTERMEDIÁRIA)
PROFESSOR: LEONARDO DE MORAES

Introdução
A finalidade é fixar a pena-intermediária.
Os instrumentos utilizados para isto são as circunstâncias agravantes (art. 61 e art.
62 do CP, e também na legislação extravagante) e atenuantes (art. 65 e art. 66 do CP e também na legislação extravagante).
O ponto de partida é a pena-base, que fora fixada na fase anterior.
A pena intermediária não pode ultrapassar o mínimo e nem o máximo da pena abstrata. As agravantes sempre agravam a pena? R – Em regra sim, salvo quando tais circunstâncias constituem ou qualificam o crime, sob pena de produção do bis in idem, nos termos do art. 61, CP (“São circunstâncias que sempre agravam a pena, quando não constituem ou qualificam o crime”). As exceções às regras são as seguintes:
a) Quando constituem ou qualificam o crime - Ex: crime de aborto sem o consentimento da gestante, no qual não é possível considerar a agravante da mulher grávida, pois a circunstância da mulher grávida já constitui o crime (sob pena de bis in idem). b) Quando a pena-base foi fixada no máximo: significa que na 2ª fase, o juiz está atrelado aos limites legais (limites da pena abstrata).
c) Quando a atenuante for preponderante, nos termos do art. 67 do CP:
Art. 67 - No concurso de agravantes e atenuantes, a pena deve aproximarse do limite indicado pelas circunstâncias preponderantes, entendendo-se como tais as que resultam dos motivos determinantes do crime, da personalidade do agente e da reincidência.

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As circunstâncias atenuantes sempre atenuam a pena? R - Em regra sim, salvo quando: a) Quando constituem ou privilegiam o crime: crítica, pois não o bis in idem que é considerar a mesma coisa por mais de uma vez em prejuízo do réu. Assim, é hipótese criada pela doutrina e criticada por Zaffaroni, pois não existe vedação expressa em lei como acontece com as agravantes e por ser maléfica para o réu.
b) Quando a pena-base foi fixada no