O CONTROLE JURISDICIONAL DOS ATOS ADMINISTRATIVOS DISCRICIONÁRIOS À LUZ DO NEOCONSTITUCIONALISMO

1. INTRODUÇÃO

A Administração Pública antes da afirmação do Estado de Direito, exercia sua atividade administrativa de forma pouco permeável ao Direito e ao controle judicial. Sendo que os atos do governante não comportavam controle, sob o argumento de que o rei não errava e o agir estatal coincidia com a vontade do soberano.1 No entanto, com o advento do Estado de Direito, surgiu entrelaçado com o mesmo a idéia de controle do Estado. Aduzindo o Estado de Direito, instrumentos idôneos a fim de obstaculizar arbitrariedades, ilegalidades, ameaças e lesões a direitos individuais ou coletivos.
A proposta do presente trabalho busca tratar do controle da Administração Pública, especificamente no controle dos atos administrativos discricionários realizados pelo Poder Judiciário. A necessidade de realizar esse trabalho se dá na medida em que há muitos escritos acerca do tema, existindo, entretanto, uma névoa quando se penetra mais profundamente no âmbito do controle dos atos administrativos discricionários, razão pela qual o tema permanece atual.
É pacífico o entendimento de que é possível os atos administrativos discricionários serem controlados pelo Judiciário no que tange à sua legalidade e à sua legitimidade.2 A divergência se dá, no entanto, quando se fala da extensão desse controle, sobretudo a partir da introdução de uma nova concepção do princípio da legalidade, que passa a abranger não só a conformidade com a lei, mas também com os princípios norteadores do ordenamento jurídico e os direitos e garantias fundamentais, analisando-o de forma sistemática, fazendo com que restrinja cada vez mais o campo do chamado mérito administrativo.
Com isso, surgiu a separação das funções do Estado constituindo medida salutar que visa limitar o poder pelo próprio poder.3 Assim, repartem-se as competências entre os diversos órgãos do Poder do Estado e lhe conferem prerrogativas para que atuem de maneira independente sem que um se sobreponha ao outro. É o que se chama