Um sem dois

um sem dois Dessa explanação advêm dois mitos, que pairam sobre o senso comum teórico dos direitos fundamentais e consistem em verdadeiros entraves para a apreensão de sua complexidade (e, consequentemente, para a sua realização integral e não meramente parcial). Ambos conduzem a um prestigiamento da força jurídico-imperativa dos direitos chamados “de primeira geração”, pois só estes se amoldariam com perfeição aos caracteres da figura que confere ao cidadão o mais alto nível de proteção pelo Direito: o direito subjetivo.
O primeiro mito, decorrente da divisão entre a primeira e a segunda geração, é a ideia de que os direitos de liberdade prescindem de prestações positivas fáticas e normativas para a sua proteção, diferentemente dos direitos sociais, que careceriam de regulamentação do seu conteúdo e altos custos para serem implementados. Isso conferiria aos primeiros a condição de genuínos direitos subjetivos (públicos, porque oponíveis ao Estado), dotados de aplicação imediata e independente de lei integrativa, cuja satisfação total se alcançaria mediante uma ordem judicial de não fazer expendida ao Poder Público. Aos segundos, por sua vez, faleceria o status de verdadeiros direitos subjetivos, na plenitude do termo. Embora pudessem ser reivindicados judicialmente, sua efetivação dependeria da existência de regulamentação infraconstitucional e de disponibilidade orçamentária. Careceriam de aplicabilidade imediata, portanto. Contra esse mito, parte da doutrina e da jurisprudência acabou por opor o argumento de que se tratariam sim de autênticos direitos subjetivos, integralmente exigíveis na esfera
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judicial, tentando enquadrá-los nas categorias antes citadas, criadas no século XIX. Tal proposta de combate, no entanto, revela-se também inapropriada e não resolve a questão. O segundo mito está no reconhecimento de uma titularidade transindividual somente a determinados direitos, ditos “de terceira geração”. Essa noção induz ao