Teoria das justiças

Teorias da Justiça

A crise do positivismo, motivada por sua incapacidade para lidar com a situação de justiça/injustiça da lei, levou os juristas a pensar novas formulações para os fundamentos do direito. Esta necessidade conduziu ao desenvolvimento de Teorias da Justiça que implicassem, também, em teorias fundantes do Direito.

Destaco, neste aspecto, as teorias desenvolvidas por R. Dworkin, John Ralws, J. Habermas e C. Perelmann. Primeiramente deve-se rever o positivismo jurídico. Seu fundamento consiste na construção do direito enquanto ciência pura. Para isso ele deveria ser isolado de todos os aspectos não jurídicos. Somente a técnica seria relevante para o direito, a separação do jurídico do não jurídico. Apenas o método seria objeto do direito. No caso haveriam duas implicações técnicas específicas: a da elaboração jurídica normativa (processo legislativo) e da interpretação e aplicação, elaboração normativa concreta (processo judicial). Os valores somente seriam os inerentes a própria normatividade. Isto fez com que a norma se torna-se inquestionável fora de seus aspectos críticos (competência, legitimidade, constitucionalidade). Esta condição repeliu a metafísica e o conceito de justiça para um campo moral alheio a técnica do direito. Com o advento da segunda grande guerra e respectivo abuso da teoria constitucional do estado de exceção, vislumbrou-se a deficiência do positivismo quanto a implicação com a noção de justiça não contida na pura técnica de interpretação e aplicação do direito. Isso fez com que a teoria do direito se desdobra-se em uma nova abordagem, que não abandona a antiga premissa técnica, mas busca agregar a ela valores que correspondam a uma noção de justiça não puramente normativa.

Segundo Dworkin coexistem dois tipos de ´padrões` na ordem jurídica,como se existisse uma Law behind the Law. Quer dizer, que para além das regras de direito haveria, princípios jurídicos que, possuindo natureza distinta das regras, podem