PENAL

UNIVERSIDADE FEDERAL DO AMAZONAS – UFAM
FACULDADE DE DIREITO - FD

1. Avalie se há ou não, ofensa ao princípio da reserva legal no reconhecimento do crime de homicídio qualificado privilegiado pelo STJ.

O homicídio qualificado privilegiado é possível graças à combinação de uma qualificadora de natureza objetiva (com emprego de veneno, fogo, explosivo, asfixia, tortura ou outro meio insidioso ou cruel, ou de que possa resultar perigo comum ou à traição, de emboscada, ou mediante dissimulação ou outro recurso que dificulte ou torne impossível a defesa do ofendido), com uma circunstância privilegiadora, que são todas de natureza subjetivas.
É algo que causa grande divergência na doutrina, pois muitos são os que defendem a impossibilidade dessa combinação penal por acreditarem que a circunstancia privilegiadora é suficiente para repelir o meio qualificador, afastando-o assim, portanto, na existência de causas privilegiadoras e qualificadoras, com base na interpretação mais favorável ao réu, a causa privilegiadora afastaria a causa qualificadora. Porém, o STJ firmou entendimento jurisprudencial positivo quanto à admissibilidade do homicídio privilegiado qualificado.
Posto isso, ao meu ver, o homicídio qualificado privilegiado não fere o princípio da reserva legal, previsto no artigo XXXIX da Constituição Federal nos termos: “não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal”, pois a construção do homicídio qualificado privilegiado é baseado no próprio texto legal presente no artigo 121 do código penal, e ainda, não se trata propriamente de “criar” um novo dispositivo legal, como se critica, pois desse modo o judiciário estaria fazendo o papel do legislativo, mas, sim, de manipular os afeitos daqueles já existentes, com amparo, inclusive, no permissivo constitucional que admite a manipulação dos efeitos da lei posterior para beneficiar o réu.
Portanto, a construção jurisprudencial que deu origem ao Homicídio privilegiado