Direito

A súmula 231 do Superior Tribunal de Justiça, que foi publicada em 15-10-1999, que a despeito do comando do legislador, a doutrina e a jurisprudência majoritárias entendem que, se a pena base for fixada no mínimo legal a existência de circunstância atenuante na segunda fase da dosimetria não poderá conduzir a pena a valores abaixo deste limite. Tal entendimento, inclusive, foi consagrado na Súmula nº 231 do Superior Tribunal de Justiça, que dispõe que “a incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo no mínimo legal.” Pois que em outras palavras, “perde sentido o exame de atenuantes não aplicadas na sentença, quando a pena já está no mínimo legal”.Assim, se na primeira fase da dosimetria as circunstâncias tenham sido consideradas favoráveis ao réu, de forma que a pena base tenha permanecido idêntica à pena mínima cominada pelo legislador, eventual presença de circunstância atenuante não surtirá efeito algum, pois não poderá ser considerada na segunda fase da dosimetria para conduzir a pena a um valor abaixo do mínimo legal.
Que então se esclareça que a circunstância atenuante então desprezada jamais poderá ser computada na terceira fase da dosimetria, própria somente à consideração das causas de diminuição e de aumento (pois também conhecidas como minorantes e majorantes). Isso resulta em um prejuízo inegável ao réu, que pode representar meses ou até anos a mais de pena a ser cumprida.
O principal argumento apresentado para impedir a redução da pena base aquém do mínimo legal pela presença de uma circunstância atenuante é a de que isto implicaria em uma violação ao princípio da separação dos poderes.
Na terceira fase da dosimetria, em que são analisadas as causas de aumento e de diminuição da pena (majorantes e minorantes) para fixação da pena final, o juiz sempre opera norteado por frações ou intervalos de frações previamente fixados pelo legislador. Citemos, como exemplo, a figura da tentativa, prevista no art. 14 do CP.