Direito das coisas
Conceito
Costuma se denominar penhor tanto para o direito de garantia propriamente dito como para o contrato de penhor, que é o modo ordinário pelo qual se constitui a garantia. Também é comum, até mesmo pelo legislador, a utilização do vocábulo para identificar a própria coisa empenhada, qual seja, o objeto do contrato de penhor e da garantia. (VENOSA, p.300)
Como discute Venosa (apud. MAMED, 2003.p.128) o que atualmente chamamos de contrato de penhor e da garantia, simplificadamente seria um contrato de mútuo, com constituição acessória de penhor, ou seja, de garantia real.
Destacando se por último Maria Helena Diniz
Com fundamento no art.1.431 do código civil, poder se -á definir o penhor como um direito real que consiste na transferência efetiva de uma coisa móvel ou mobilizável suscetível de alienação, realizada pelo devedor ou por terceiro ao credor, a fim de garantir o pagamento do débito."(2008,p.489)
Características
O artigo 1.225, inciso VIII, em seu rol taxativo, diz se que o penhor é um direito real de garantia, pois há uma ligação do bem empenhado ao pagamento do débito, presumindo a existência de um crédito a ser certo.
Para Carlos Roberto Gonçalves, o penhor recai diretamente sobre a coisa,[...]opera erga omnes, é munido de ação real e de sequela [...]".
Nesse passo, visto que o penhor consiste atreves de contrato, no qual deve ser levado ao Registro de Títulos e Documentos (LRP:Lei n°6.015/73,art.127,II).
Por sua vez, o penhor é um direito acessório, pois segue a coisa principal, por ser um direito real de garantia "[...]Assim, não pode o credor, paga a divida, recusar a entrega da coisa a quem a empenhou(CC,art.1.435,IV),mas pode exercer o direito de retenção até que o indenizem das despesas[...]".(GONÇALVES,P.521).
Todavia para ficar perfeito depende da tradição, pois requer a entrega real da coisa, não admitindo a tradição simbólica, nem o constituo possessório.
Adianta se o tema segundo Maria Helena Diniz: