AS CARACTER STICAS DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS

AS CARACTERÍSTICAS DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS

2.1 Fundamentalidade

Certos direitos são fundamentais porque constituem a base do ordenamento jurídico,1 tanto em um sentido axiológico – pois representam os valores mais importantes – quanto em um sentido lógico2 – pois a compreensão do conjunto de normas jurídicas orienta-se por eles. Pode-se, assim, falar na originalidade dos direitos fundamentais, para dizer que são os primeiros a se levar em conta.

A fundamentalidade revela-se pelo conteúdo dos direitos fundamentais (o que é dito: a referência aos valores essenciais do ser humano em sociedade e a preocupação com a promoção da dignidade), e revela-se também pela qualidade normativa (“onde” e “como” isso é dito: expressão no ordenamento jurídico como normas da mais elevada estatura: na Constituição ou em norma fundamental de direito internacional). Concorrem, portanto, ambos os critérios (material e formal) para definir a fundamentalidade de um direito.

Convém acentuar a dimensão material dos direitos fundamentais, quer dizer, relacionada ao conteúdo, pois eles consagram, a partir de um amplo consenso social, valores que são definidos na Constituição (ou em norma fundamental de direito internacional) e, assim, devem ser observados na discussão política e judicial. Os direitos fundamentais são dotados de uma legitimidade (constituinte) reforçada, pois devem ser estabelecidos de modo participativo e racional. A democracia, portanto, guarda uma “relação de pressuposição recíproca” com os direitos fundamentais, pois estes “tornam possível o processo democrático, sem o qual não poderiam, por sua vez, ser positivados e concretizados no espaço de um Estado constitucional constituído pelos direitos fundamentais” (JÜRGEN HABERMAS).3 Trata-se, como ensina P. J. LORA ALARCÓN, de “um leque de valores escolhidos como parâmetros de organização comunitária”.4

Assim, a fundamentalidade impõe respeito a um conteúdo básico (mínimo) para cada direito dessa espécie, conteúdo aquém