schimit

Quem deve ser o guardião da Constituição?
Confrontação entre as idéias de Carl Schmitt e Hans Kelsen. 1) Sobre o conceito de constituição:
Schmitt: A constituição é uma decisão política da totalidade do povo, homogêneo em si (p. 90 e 101).
Kelsen: A constituição é o fundamento jurídico de organização do estado, é a regra para criação das normas jurídicas essenciais do Estado, a determinação dos órgãos e do procedimento da legislação (p. 130 e 131).
2) Sobre a diferença entre legislação e execução, criação e aplicação do direito:
Schmitt: Entre lei e sentença existe uma diferença objetiva e o próprio Estado de Direito assenta nessa diferença, cabendo a poderes distintos a tarefa de legislar e a de julgar (p. 55ss).
“O que o juiz faz com base em uma lei, é regulamentado, em seu conteúdo, pela lei e, assim, algo essencialmente diferente de legislação ‘com base na lei (constitucional)’” (p. 58).
Kelsen: Entre legislação e execução existe uma diferença puramente relativa. Cada uma delas é ao mesmo tempo um ato de criação e de aplicação do direito (p. 124).
3) Sobre a natureza da função jurisdicional:
Schmitt: O juiz decide com base em uma lei e sua decisão, em seu conteúdo, é derivada de outra decisão de modo mensurável e calculável já contida na lei (p. 56 e 57).
Kelsen: Entre lei e sentença não existe uma diferença qualitativa (p. 258). É equivocado o pressuposto de que entre funções jurisdicionais e funções políticas existe uma contradição essencial. Se o “político” está na resolução de conflitos de interesses por via de decisão, toda sentença judiciária tem um elemento decisório, elemento de exercício de poder. Entre o caráter político da legislação e o da jurisdição há apenas uma diferença quantitativa. Todo conflito jurídico é, na verdade, um conflito de interesses ou de poder (p. 250 e 251).
“A opinião de