Resumo de administrativo

DA DICOTOMIA ATO VINCULADO VERSUS ATO DISCRICIONÁRIO À TEORIA DOS GRAUS DE VINCULAÇÃO À JURIDICIDADE
(Gustavo Binenbojm)

Antigamente, discricionariedade e arbitrariedade eram sinônimos. A vontade do soberano era a lei suprema, não fazia sentido cogitar de qualquer limite externo a ela. Somente a partir do século XIX, com o advento da noção de Estado de direito, é que a ideia da imposição de limites jurídicos às atividades do órgãos estatais adquiriu consistência teórica e experimentou gradativa difusão. O desafio do jovem Estado de direito foi justamente conciliar a tradicional liberdade decisória do Poder Executivo com a observância do princípio da legalidade. Na França, ainda no século XIX, começou a desenvolver-se o entendimento de que o poder discricionário consistia numa liberdade de apreciação ou escolha, mas em vista do atendimento do interesse público. A legalidade administrativa assume, assim, a feição de uma vinculação negativa à lei, erigindo-se a noção de discricionariedade administrativa como o poder de agir da Administração nos espaços livres da regulamentação da lei. Todavia, a discricionariedade não sofria muita fiscalização jurisdicional nesses tempos, não se sujeitando substancialmente ao princípio da legalidade. Somente com o positivismo normativista kelseniano essa noção começa a se dissolver, ganhando força a justificação da discricionariedade como uma consequência inelutável da subdeterminação das diversas etapas de produção normativa. Daí surge a vinculação positiva à lei – consubstanciada no art. 18 da Constituição austríaca de 1920, segundo o qual a Administração Pública não poderia atuar sem ter a lei como fundamento. Porém, a discricionariedade administrativa continuava como espaço de subdeterminação normativa, dentro do qual competiria à Administração exercer a sua liberdade decisória. A partir do que disse Locke “muitas questões há que a lei não pode em absoluto prever, e que devem ser deixadas à discrição daquele