Direito

1. É a fonte de direito, uma amplitude, uma generalidade e mesmo uma atualidade que em geral não lhe é reconhecida. Existe, a meu ver, além do costume no sentido técnico, que desempenha, com efeito, um papel meramente secundário, nas sociedades contemporâneas de tipo evoluído, um costume muito mais difundido e muito mais eficiente, apesar de mais difícil de ser detectado. O costume elabora surdamente o novo direito do mesmo modo que a vida latente opera nas espécies vegetais e animais. É a fonte vital das instituições jurídicas. Tem, pois, uma esfera de aplicação indefinida. Não é uma fonte de direito entre outras: não seria exagerado dizer que é a única fonte do direito.

2. O costume não seria perceptível se não se manifestasse exteriormente por meio de atos. Essas manifestações são negativas ou positivas. Negativas, consistem na falta de aplicação do direito positivo. Eis um fenômeno de grande importância, sobre o qual só agora os juristas começam a se debruçar. Não surpreende, aliás, que lês tenha escapado por tanto tempo. É impossível em matéria de direito, empregar em todo o seu rigor o raciocínio lógico e matemático. Assim, é falso dizer que nesse domínio um ato nulo seja sem efeito ou que se possam recolocar exatamente as coisas em sua situação anterior, “restituí-las por inteiro”, conforme a expressão do direito romano. Da mesma forma, apressamos em afirmar que as normas jurídicas que não são aplicadas, ou mesmo que nunca foram, são absolutamente inoperantes. Demonstrou-se recentemente que as normas jurídicas nem sempre tinham necessidade de receber aplicação para exercer sua influencia, ou antes pois esse modo de falar é sem dúvida obscuro, que convém distinguir várias maneiras de aplicação, uma das quais, aquela em que se pensa em primeiro lugar, é manifesta e se expressa o mais das vezes sob forma judiciária, enquanto as demais não são menos reais, embora menos facilmente perceptíveis.
Sob essa ressalva, é possível dizer que a não aplicação de uma