direito

Modernamente, através da teoria tripartida, sabemos que o conceito analítico da infração penal se constitui de três fatores condensados, quais sejam: fato típico, ilícito e culpável, aonde os dois primeiros fatores (fato típico e ilícito) configuram o chamado injusto penal.

Assim como utilizamos a “escada ponteana” (criação de Pontes de Miranda) para analisar os negócios jurídicos no Direito Civil, aqui no Direito Penal os fatores componentes da infração penal também serão analisados de forma escalonada, uma vez que para ser ilícito o fato tem que antes ser típico e para ser culpável tem que antes ser um injusto penal, ou seja, típico e ilícito.

E é justamente na análise do terceiro fator, ou seja, o da culpabilidade que o Direito Penal vai buscar afastar ou atenuar a punição dos silvícolas, mais conhecidos como índios, pelas praticas de fatos típicos e ilícitos. A grande maioria dos doutrinadores penalistas se utiliza da inimputabilidade, através de um suposto desenvolvimento mental incompleto ou retardado para a absolvição ou abrandamento das penas dos silvícolas, enquadrando a situação no artigo 26 caput ou seu parágrafo único, do Código Penal, que dizem:

Art. 26 - “É isento de pena o agente que, por doença mental ou desenvolvimento mental incompleto ou retardado, era, ao tempo da ação ou omissão, inteiramente incapaz de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com este entendimento.”

Parágrafo Único – “A pena pode ser reduzida de 1 (um) a 2/3 (dois terços), se o agente, em virtude de perturbação da saúde mental ou por desenvolvimento mental incompleto ou retardado não era inteiramente capaz de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com este entendimento.”

Neste sentido, autoridades consagradas e de brilhante competência no meio da doutrina penal, como Fernando Capez e Nelson Hungria trazem os silvícolas como exemplos de um ser inimputável, inimputabilidade esta proveniente de um desenvolvimento