DIREITO CIVIL

DOUTRINA ESTRANGEIRA

CLÁUSULAS CONTRATUAIS GERAIS, CLÁUSULAS
ABUSIVAS E O NOVO CÓDIGO CIVIL
José de Oliveira Ascensão
Professor Doutor da Universidade Clássica de Lisboa.
SUMÁRIO: 1 A génese do “contrato de adesão”; 2 A génese das “cláusulas contratuais gerais”; 3 A génese do instituto das cláusulas abusivas; 4 A integração no conteúdo do contrato e o mútuo consenso; 5 O erro; 6 A interpretação; 7 O conteúdo; 8 Critério de determinação das cláusulas proibidas; 9 A boa-fé: um pseudocritério; 10 O enunciado legal; 11 Efeito sobre o contrato da existência de cláusula em infracção;
12 As limitações do sistema civil; 13 Superação do voluntarismo?

1 A GÉNESE DO “CONTRATO DE ADESÃO”
A problemática que nos propomos versar só se apreende devidamente se tivermos presente a viragem radical que no plano da fundamentação da validade dos negócios jurídicos foi realizada no séc. XVIII.
Anteriormente, a vinculatividade dos contratos estava dependente de um controlo da sua Justiça intrínseca. De tal maneira que na Idade Média Justiça e Direito quase se confundiam. Mas o voluntarismo germina e desenvolve-se, acabando por ser acolhido como a causa geral da vinculatividade do Direito. No plano dos contratos trouxe a fundamentação destes na autonomia da vontade. O contrato vale porque foi querido – pacta sunt servanda.
O individualismo e o liberalismo, a seguir triunfantes, levaram ao extremo esta orientação. O conteúdo dos contratos torna-se irrelevante: a obrigatoriedade destes assenta no consentimento, pois se a parte consentiu não se pode desvincular.
O relativismo, o positivismo e o formalismo, que se desenvolvem do séc. XIX e persistem até hoje, dão um bom caldo de cultura para esta visão. Só um vício do consentimento pode pôr em causa a validade do contrato. A Justiça é incognoscível: não é operacional como determinante da validade dos contratos.
Mas logo a partir do séc. XIX este paradigma começa a ser posto em causa, pelos resultados a que