Ativismo judicial ou criação judicial do direito

Ativismo judicial ou criação judicial do direito?

Assumindo-se que a gramática do tema é a higiene da controvérsia, o ponto de partida destas reflexões há de ser o prévio esclarecimento do que se entende por ativismo judicial e criação judicial do direito. [1]
Para esse efeito, quanto ao conceito de ativismo judicial, nos valeremos, basicamente, dos mais recentes estudos publicados no Brasil sobre o tema: Ativismo Judicial. Parâmetros Dogmáticos, a erudita tese com a qual o eminente jurista Elival da Silva Ramos ascendeu ao cargo de professor titular de Direito Constitucional da Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo, e que vem de ser publicada pela Editora Saraiva; e Ativismo ou Altivez? O outro lado do Supremo Tribunal Federal, dissertação de alta qualidade com a qual o jovem jurista Saul Tourinho Leal obteve o grau de mestre em Direito, no Instituto Brasiliense de Direito Público, obra essa publicada Editora Fórum.
Sobre a criação judicial do direito, tomaremos como referência, essencialmente, três estudos que já se tornaram clássicos acerca do tema: Juízes legisladores?, de Mauro Cappelletti; Essai sur le pouvoir créateur et normatif du juge, de Sadok Belaid, e La jurisprudencia como fuente del Derecho, de José Puig Brutau, advertidos, desde logo, por Genaro Carrió, de que em torno da expressão “os juizes criam direito” existe uma polêmica que parece interminável, não se sabendo ao certo se a briga é apenas uma questão de fato, uma questão puramente verbal ou, talvez, um desacordo de atitude entre os vários contendores. Afinal, como observa De Page, citando outros clássicos, a controvérsia sobre a autoridade da jurisprudência é tão velha quanto o direito. [2]
Em definitivo – porque ninguém nega que, nalguma medida, quando decide, todo juiz sempre cria direito – o essencial não é sabermos se ele pode ou deve assumir papel ativo e autônomo na elaboração do direito, mas determinarmos de que maneira e em que limites se dará essa colaboração, até